החלטה תקדימית שנתקבלה לאחרונה על ידי רשות המסים בהודו מחייבת את חברת מייקרוסופט לשלם 175 מיליון דולר בגין הכנסות ממכירת תוכנות. מייקרוסופט הודיעה כי תערער על ההחלטה. מדובר בהחלטה תקדימית העשויה להשפיע על כל מי שמוכר תוכנה בהודו, ובכלל זה חברות ישראליות. למעשה, כל חברה המוכרת תוכנה במדינה אחרת חשופה לתביעה דומה מרשות המס המקומית.

לחברת מייקוסופט חברה-בת (Gracemac Corporation) המוכרת תוכנות בשוק ההודי. בחברת הבת הצטברו הכנסות בסך של 560 מיליון דולר,בין השנים 1999 ועד 2005, בגין עסקאות בתוכנות מחשב. השאלה אשר עמדה לדיון הייתה, האם ההכנסות כאמור, נחשבות כהכנסות מעסק או כהכנסות מתמלוגים?

רשות המסים בהודו החליטה כי יש לסווג את ההכנסות האמורות - כהכנסות מתמלוגים. מאידך, מייקרוסופט טוענת כי מדובר ברווחי עסקים והסתמכה בעניין זה על האמנה שבין ארצות הברית להודו הפוטר אותה לדבריה ממס בהודו.

החלטה תקדימית זאת היא דרמטית מבחינת חברות התוכנה המוכרות בשוק ההודי. מסתבר כי חברות היי-טק נוספות, כמו אורקל (Orcale), מצויות במצב דומה. חשוב לציין כי אמנם מדובר כאן בהחלטה שניתנה בהודו, אך החלטה כזאת יכולה להתקבל בכל מקום אחר בעולם.

הכנסות "תמלוגים" או הכנסות "עסק"?
לצורך קביעת זכויות מיסוי בין מדינות יש לקבוע בתחילה את סיווג ההכנסה (השלב הראשון), ורק אחר כך להחליט מהו המקור הגיאוגרפי של ההכנסה (השלב השני). כאשר מדובר בנכס בלתי מוחשי, כמו תוכנת מחשב, הרי שקביעת השלב הראשון - הסיווג של ההכנסה - כרוכה בשאלה האם מדובר ב"עסקת רשיון" או ב"עסקת מכירה".

מה שמעניין בסיפור של מייקרוסופט הוא, שרשות המסים ההודית הסתמכה בעניין זה על נוסח ההסכם אשר מייקרוסופט צירפה לחבילת התוכנה, משם עולה כי מדובר ב"הסכם רשיון". הטענה של הרשויות היא שמייקרוסופט למעשה העניקה רשיונות שימוש בתוכנה ובתמורה קיבלה תמלוגים. לפיכך, קיימת חשיבות ל"תכנון מס" ביחס לעסקאות אלו - תכנון שיכול וימנע "תאונות מס" כמו בדוגמא של מייקרוסופט.

חברות הייטק ישראליות
בהתאם לעמדת מס הכנסה הישראלי, וגם לאור הפרשנות לאמנת המודל של ארגון ה- OECD, כל עוד לא מועברות זכויות היוצרים כולן, הרי שמדובר בעסקת רשיון. עם זאת, במקרים מסויימים תיתכן הטענה, לפיה הפקת הכנסות מעסקאות התוכנות, מגיעה כדי "עסק", מבחינת היקף הפעילות, האינטגרליות שלה, מחזוריותה, המנגנון להפקת הכנסה כאמור, ועוד קריטריונים רלוונטים אחרים שנקבעו בפסיקה הישראלית כמבחנים לקביעת התקיימותו של עסק לצורכי דין המס בישראל.

ביחס למקור ההכנסות בעסקאות בינלאומיות של תוכנות מחשב, במידה וההכנסה בעסקאות בינלאומיות של תוכנות מחשב סווגה כתמלוגים, אך העסקאות עולות כדי עסק, הרי שבהתאם לדיני המס, מקום הפקת הכנסה מעסק הוא "המקום שבו מתקיימת הפעילות העסקית מניבת ההכנסה". לסיכום, נראה כי בעזרת תכנון עסקי מוקדם ניתן יהיה למנוע את תשלום המס במדינה הזרה.

* ד"ר נוב הוא עורך דין במחלקת המסים במשרד איתן, מהולל - עורכי דין, ומרצה בביה"ס למשפטים במכללה למנהל-המסלול האקדמי.

המאמר פורסם ביום 14 במאי 2008, ב"גלובס"